最高院冯小光|试论施工合同法律效力的判断原则（下）

试论施工合同法律效力的判断原则

从作为总承包人的再审申请人主动认可其转包违法

并主张施工合同无效说起

法理提示

     建筑市场违法违规施工的现象普遍存在。哪些违法违规行为会导致施工合同无效？对此，审判实践中认识不一，对认定施工合同效力的裁判理念和执法尺度存在差异，存在“同案异判”和“异案同判”现象。本文以个案实际情况为模板，结合不同法域及现行法律规定，就如何深入理解和准确把握施工合同效力进行探讨，旨在实现“类案同判”，以期统一执法尺度和执法标准。

（三）违反招标投标法规定对施工合同效力的影响

     《招标投标法》规定的违法行为包括必须招标不招标的、排斥或限制潜在投标人、泄露标底、串通投标、骗取中标的、招标人违规谈判、招标人在中标候选人以外确定中标人、不按照招标文件签订合同等,这些违法行为哪些对合同效力产生影响？《施工合同司法解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，即必须招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。

     一是，中标通知书对施工合同效力影响。《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。第五章法律责任部分规定有哪些违法行为导致中标无效。中标通知书是什么？中标通知书范本[1]：“——（建设单位名称）的--—（建设地点）工程，结构类型为--—，建设规模为--—经--年--月--日公开开标后，经评标委员会评定并报招标管理机构核准，确定—为中标单位，中标标价为人民币—元，中标工期自—年—月—日开工，--年—月—日竣工，工期—天（日历日），工程质量达到国家施工验收规范（优良、合格）标准。中标单位收到中标通知书后，在—年—月—日—时前到—（地点）与建设单位签订施工承发包合同。”从法理上说，招标公告性质为要约邀请；投标性质为要约，是按照招标人要求，在规定期限内向招标人发出的包括主要合同条款在内的意思表示。招投标文件不同于一般的要约和承诺，受制于招投标法律体系的严格限制。中标通知书性质为预约合同？还是本约合同？对此，存在争议。笔者认为，中标通知书性质为预约合同。以合同的目的和义务是否为将来订立一定合同为标准，合同分为预约合同和本约合同。“预约是约定将来订立一定合同的合同。”[2]“当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。”“订立预约在交易中属于例外，如有异议，应认定为本约。”[3]认为中标通知书为预约合同性质主要是基于以下考虑：中标通知书具备施工合同主要条款，包括：承发包双方、施工范围、工期、工程价款、工程结构、工程质量标准，甚至违约责任、索赔责任等，但是存在大量的不完善条款和不确定条款，需另行订立合同予以补充和完善。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从法条文义内容看，“自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，属于将来订立合同的行为，其性质为预约合同。另有观点认为，中标通知书为本约合同。“投标人为了获得某个招投标工程，实际已经做好了所有的施工准备，包括设计图纸、制作商务标书、制作技术标书、施工组织等，已经付出了大量的人力物力；如果认定为预约合同，可能导致招标人违约成本过低，只需要按照缔约过失责任赔偿成本费用，就上亿元的工程项目而言，只需赔偿几万元了事。”[4]笔者认为，《招标投标法》第六十条第一款规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超出部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。笔者认为，依照上述法律规定，中标通知书发出后，招标人不与投标人签约的损失，可以超过履约保证金数额据实赔偿，赔偿的法理基础为缔约过错和信赖利益，不能因此否认中标通知书属于预约合同性质。由此，中标通知书为招投标程序中的重要的法律文件，对招标人和中标人具有法律效力，违反招投标法规定而导致中标无效的，应当认定因此签订的施工合同无效。

     二是，“黑白合同”对施工合同效力影响的有关问题。早在2003年9月24日，全国人大常委会建筑法执法检查组组长李铁映（时任副委员长）称，“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，由此带来了严重的安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事，这不但是不规范，而是违法甚至犯罪。”[5]该次执法检查认为，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的具体体现，其存在主要有三个原因：一是当前建筑市场由买方市场转为卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求。二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样怕耍“空手道”的施工企业。建议加大对建设单位监管力度；进一步规范工程招投标市场。原称为“阴阳合同”的违规行为，至此以后，改称为“黑白合同”。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此看出，“黑白合同”本质是背离了中标通知书记载的实质性内容，另行订立其他“黑合同”，违背了中标通知书对招标人与中标人所应有的法律效力。《施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。如中标合同与备案合同不一致的，结算根据应为中标合同而非备案合同。备案为招投标市场行政管理措施，之所以提到备案，是为了便于法官查证中标合同内容，便于把握认定“黑白合同”标准。在建筑业改革大潮中，先后出台一批有关重建招投标市场诚信机制或简化政府办事程序的规范性文件，像国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（[2018]33号）、2018年1月1日国家发改委发布的《招标公告和公示信息发布管理办法》、国家发改委、住建部等24个部委《关于对公共资源交易领域严重失信主体开展联合惩戒的备忘录》等。由此看出，备案作为行政管理措施逐步淡出，取而代之的是公开透明的信息发布制度。因此，判断“黑白合同”标准始终就是中标通知书，而不是其它文件。

     三是，因“必须进行招标而未招标的”而导致合同无效的情形。必须招标的情形。《招投投标法》第三条规定，在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。“报国务院批准”，意味着该份规范性文件性质属于准行政法规。2000年5月1日，原国家发展计划委员会颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……商品住宅，包括经济适用住房；项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：施工单项合同估算价在200万元以上的；施工单项合同估算价在200万元以下，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。依此规定，意味着几乎所有的工程建设项目都要履行招标投标程序；违反之，导致合同无效。

     近几年，针对审判实践中如何把握上述规范性文件适用问题，最高法院业务部门就其审理的个案征求了国家有关权力部门意见。2011年，最高法院民一庭在审理具体案件时，就办公和酒店业是否属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业以及案涉民营企业兴办的工程项目--船舶工业大厦是否属于必须进行招标的项目（土地用途为“商务、金融、住宿、餐饮”），征求有关部门意见。国家发改委办公厅函复称：一、根据《招标投标法》第三条授权，2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，规定了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。对于民间资本投资的办公楼和酒店是否属于依法必须进行招标的项目，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》未明确列举。同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准。二、《招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”。因此，不论是否属于依法必须进行招标的项目，市场主体选择招标方式的，应当遵守《招标投标法》及其实施条例相关规定。原国务院法制办回函称，办公和酒店业不属于公用事业，船舶工业大厦工程项目不属于必须进行招标的项目。从国家有权部门回函内容看，有放宽必须招标标准的意思，但碍于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，函复内容不是很明确。

     随国务院“放管服改革”和建筑业改革，对必须招标的范围有大幅缩减。国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定，完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑中，探索由建设单位自主决定发包方式。并将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源采购方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。这说的是什么意思呢？有简政放权的意思，应当与国务院推行的“放管服改革”结合起来，为改革服务。2018年3月8日，国务院《关于<必须招标的工程项目规定>的批复》指出，《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。2018年3月27日，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条规定，不属于本规定第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（【2018】843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》，制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和А1级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。此次改革体现了“该放的要放到位，该管的要管好”，体现了“确有必要和严格限定”原则，将原规定的12大类必须招标的范围缩减到5大类，大幅放宽对市场主体，特别是民营企业选择发包形式的限制。据此，审判实务中常见的商品房住宅项目、教科文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不属于必须招标项目。人民法院应当将上述新规定作为裁判标准，放宽必须招标的标准和范围；在过渡期内的尚未审结的案件，适度从宽把握。

（四）其它影响施工合同效力的情形以及施工合同效力的适用规则

       一是，任意压缩合理工期对施工合同工期约定的效力影响。最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条强调，要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。与之相关的行政法规《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得强迫承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。什么是“合理工期”？北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于贯彻执行2009年<北京市建设工程工期定额>和2009年<北京市房屋修缮工程工期定额>有关问题的通知》(京建发[2010]255号)文界定，压缩的工期天数超过定额工期的30%，即视为发包人任意压缩合理工期。定额工期是社会平均水平的体现，是各类典型工程经分析整理后截取的数据，而非个体施工企业的施工工期。缩短工期可能包括工期优化和任意压缩合理工期，优化工期是通过压缩关键工作的持续时间而节省出来的时间；任意压缩合理工期是打乱施工节奏，违背工程建设规律，挤占、取消、缩减必要施工流程，违反国家强制性标准，导致工程质量降低。审判实践中，开发商等通过抢工等方式任意压缩合理工期，以达到缩短资本运营周期，降低资金运作成本，提升资本运作效益的目的，因此而导致工程质量缺陷的案例很多，个别案例中造成的质量缺陷很严重，直接危及公共利益和公共安全。《中华人民共和国标准化法》第十四条规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。“合理工期”，应当界定在包括但不限于维持一个具体工程建设项目正常施工所必需的最短工期，相当于某一产品必须等于或者高于该产品对应的行业最低标准，即国家强制性标准。故，任意压缩合理工期的违规行为，可以比照违反国家强制性标准的行为适用法律；违背之，有关工期约定无效，应当相应顺延至合理工期范围内。

      二是，转包、违法分包、肢解发包对施工合同效力的影响。什么是转包、违法分包、肢解发包？《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。违法分包是指：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。2014年8月4日，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市【2014】118号）对转包、违法分包、肢解发包、挂靠等违规行为的内涵、外延等作出详尽规定，也是认定上述违法行为的主要依据。

     如何认定转包、违法分包的合同效力呢？《施工合同司法解释》第四条规定，承包人转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。司法解释认定转包和违法分包合同无效，是因为转包、违法分包违反《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条、《建筑工程质量管理条例》等法律、法规、司法解释规定，背离了地基基础工程和主体结构工程应由总包独立完成的基本规则。转包、违法分包的实际施工人多为无资质工头带领的施工队（参见第二部分），施工的综合能力明显低于签约的有资质的总承包施工企业，本质上，转包、违法分包与违反建筑市场准入的无施工资质或超越资质等级施工的违法行为之间存在交叉，二者共性为违反建筑市场准入规定，引发的工程质量风险和施工安全风险因此而加大，直接危及公共安全。此外，施工合同为特殊的承揽合同，基于对总承包单位的施工技术、施工资金实力等的信任而签约，转包、违法分包违背发包人对总承包人的履约能力的信赖；对于总包合同而言，总承包单位也是根本性违约行为。

     如何认定肢解发包的合同效力？第一，《建筑法》第二十四条规定，“ 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”2014年8月4日，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市【2014】118号）第五条第五项规定，建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的。2017年6月，住建部建筑市场监管司复函广东省住建厅《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号），称：鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。由此看出，肢解发包中的“由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位”，“一个承包单位完成的建设工程”实为“一个单位工程”，该“单位工程”应当是单独立项建设的工程，而不是一个单独立项工程中的一部分。《施工合同司法解释》没有对肢解发包的合同效力作出规定，笔者理解，肢解发包与转包、违法分包比较而言相对复杂，需甄别具体情况作出分析判断后，再确定签订的相关施工合同是否有效。制定司法解释时，住建部建市【2014】118号文尚未出台，对肢解发包的具体内涵尚不清晰，难以作出统一规定，故《施工合同司法解释》未对肢解发包作出规定；第二，铁路、路桥、码头港口建设工程与《建筑法》调整的房屋建筑及附属设施的建筑安装活动存在很大区别。先说住宅，像住宅房屋的塑钢门窗、保温层工程、房屋外立面装饰工程、屋面钢结构工程、防火防盗门、消防工程、室内采暖系统工程、干挂大理石、屋顶水箱、污水处理池、下水道、小区道路、配电箱、地下式水泵房等，哪些工程可以作为专业分包工程独立发包？哪些属于必须由总包承建的施工范围？作为法官等非建工专业人士而言，很难区分。一般理解，主体结构和地基基础工程应由总包独立完成；其它的，《上海市建设工程承发包管理办法》第十七条规定，下列建设工程业务不得肢解发包：单项工程的设计业务；单位工程的施工业务；限额以下的勘察、设计、施工业务；丙级资质的勘察、设计、施工业务；四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。第三十四条规定，单项工程是指建设工程中有若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。单位工程是单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分。[6]此地方规章，大体上给大家一个印象，肢解发包涉及两个概念：大概念是单项工程，小概念是单位工程，逻辑上属种属关系。最小的发包单位为“单独设计、可以独立组织施工”的单位工程；否则，属于肢解发包。再说路桥工程，交通运输部《公路工程施工分包管理办法》第四条规定，鼓励公路工程施工进行专业化分包，但必须依法进行。禁止承包人以劳务合作的名义进行施工分包。规章对转包、违法分包作出细化规定，但未对肢解发包作出规定，想必也是因为情况相对复杂，暂时难以作出统一规定。如前所述，《建筑法》的调整范围包括：各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，明显不包括路桥工程、水利工程、通讯网络工程等。事实上，路桥工程归交通部门管理，水利工程归水利部门管理等，施行按工程类别分不同行政机关多头管理模式，对此多有诟病。故，从法律等规范性文件角度看，对路桥工程等肢解发包法律规定尚不明确。审判实务中，路桥工程施工存在不少的发包人将水、电、土方回填、水泥浇筑等工程（工序）分别发包给不同施工单位（施工队）完成，是否属于肢解发包？有观点认为，此行为符合路桥工程施工需多种专业配合施工的内在规律，符合社会分工越来越细致的发展趋势，不影响总包在施工中的地位和统筹指挥作用的发挥，总包应当按照标准流程有序安排不同专业分包和劳务分包入场施工。在路桥水电工程中，如何判断哪些是不能分包的单位工程？仍有待有权部门作出规定。至此，笔者认为，路桥工程、水电工程等应当适用法律有关肢解发包的规定，但具体认定标准有待有权部门作出进一步细化规定，现阶段法官裁判应当依据个案情形作出判断，判断时还应当结合工程质量等，力求案件裁判总体效果良好。

     三是，审判实践中，有关施工合同效力的判断趋势。近几年，最高法院有关司法文件、领导讲话等对施工合同效力的态度。第一，2015年12月24日，最高法院领导杜万华在第八次全国法院民事商事审判工作会议上强调，“我们要鼓励、包容交易模式和交易结构创新，维护依法成立合同的法律效力，合同只要是依法成立的，效力就应该得到保护，这一点非常重要。”“我们法官有很重要的责任，要维护好契约自由。当事人订立的合同，只要是依法成立，不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权利，就要坚守。”民一庭庭长程新文强调，“要严格适用《施工合同司法解释》第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或者中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具备相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订技术工程施工合同的，应当依法认定无效。”第二，2018年4月18日，最高法院第一巡回法庭副庭长张勇健在第一巡回法庭民商事审判工作座谈会上讲到，“要处理好契约自由与契约正义的关系。建设工程施工合同效力的认定既要正确理解和切实贯彻契约自由原则，又要充分认识施工合同的特殊性。要正确适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，依法认定合同效力。一般来讲，建设发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等性质审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。发包人未取得施工许可证的，一般认定不影响施工合同效力。对于建设工程施工合同的非实质性条款，应当允许当事人依据具体情况对于合同进行变更，不轻易认定合同无效。要妥善处理黑白合同问题，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。恪守合同的相对性原则，实际施工人向与其没有合同关系的转包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查。实际施工人突破合同相对性原则行使诉权的，一般应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。”第三，建设工程司法解释二（征求意见稿），对施工合同效力的态度与之前比较，没有发生明显变化。第四，建筑业改革方案对施工规制方式的变化以及对施工合同效力影响。如上文，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》载明的文件精神，以及国务院办公厅国办发[2018]33号文《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》明确，“加强事中事后监管。健立与工程建设项目审批制度改革相适应的监管体系。全面推行‘双随机、一公开’监管，加大监管检查力度，严肃查处违法违规行为。”“将企业和从业人员违法违规、不履行承诺的不良行为向社会公开，构建‘一处失信、处处受限’的联合惩戒机制。”据媒体报道，自2017年至2018年5月，住建部已公布8个批次《建筑业企业资质专家评审意见》，共计190项资质申请通过审查，1081项不通过，通过率不足16%。施工企业动态核查常态化，各地持续加大监管力度，因施工业绩、职业资格注册人员（挂证）等被责令整改或者降低资质等级。从建筑业改革文件及行政执法角度看，改革方向为简化现有的复杂的资质管理体制，强化个人执业资格管理；加强事中事后监管；构建诚信体系；加大执法监督力度。建筑业监管的行政执法，也是按照改革要求进一步加大处罚力度。整体评估，改革对建筑业市场准入的方向有所改变，但监管力度进一步加大。相应的，最高法院对施工合同效力认定原则未发生明显变化，总体上评价，与《施工合同司法解释》确定的标准和法律适用原则相当。

     四是，施工合同效力的法律适用原则第一，对合同效力的恶意抗辩行为。当事人签约时明知合同条件及违法违规的情节，依然缔约。“其后，在合同的存续甚至履行阶段，他发现合同有效与己不利，便请求法院或者仲裁机构确认合同无效的，构成恶意之抗辩。对此，法院或者仲裁机构不宜一律支持，而应区分情况确定规则。对于那些严重背离合同制度的目的，必须予以取缔的合同，法院或者仲裁机构一经发现就应当确认其无效，不论当事人是否请求。与此场合，不以恶意抗辩论处。不过，除此而外的合同场合，当事人关于合同无效的主张，则应被定为恶意之抗辩，法院或者仲裁机构不宜支持，以防恶意之人因主张合同无效而获得大于合同有效时所能取得的利益。”[7]

     如前述案例，施工前期发包人永来公司将讼争工程建设项目分别发包给不同的施工人并签订施工合同，为此施工人间发生纠纷；施工中，总承包人永和圣地建设公司将约定由其承建的全部工程建设项目交由尚成远、尚成敏等实际施工人，并允许实际施工人以其名义承揽工程并施工；政府有权部门作出撤销规划许可、进而收回开工许可证的行政处罚决定。概括讲，自开工至完工的施工全流程中，讼争工程建设项目自始至终存在着诸多违约违规行为，工程项目经多家施工人或实际施工人同时或接续施工，建设项目施工管理混乱，承发包双方守法守约的规则意识不强。对此，发包人永来公司故意为之，存在过错，总承包人永和圣地建设公司知道上述行为违规违约而配合为之，亦存在过错。现永和圣地建设公司以存在上述部分违规行为为由，向最高法院申请再审主张施工合同无效，很大程度上是意图规避其应承担的民事责任。因原审判决永和圣地建设公司承担违约责任，申请再审时，总承包人承认转包或实际施工人借用其资质施工，意图通过主张合同无效免除原判认定违约责任，属于法理上的恶意抗辩行为。故，最高法院裁定认为，随政府“放管服”改革和建筑业改革等，“缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准”，成为工程建设项目招投标改革趋势，但必须招标的具体的明确的规模标准尚未出台，并不清晰。此间，根据个案具体情况，确实存在从宽认定针对未履行招投标程序的房地产开发项目签订的施工合同有效的相关案例，本案亦属房地产开发项目，原判认为签约时合同当事人意思表示真实自愿，认定本案施工合同有效，即属于此类情况。从本案实际情况看，施工合同基本履行，房屋已建好，且已部分售出，签约目的已基本实现。现再审申请人主张合同无效，很大程度是为了免除或者减轻生效裁判确定由其承担的民事责任。统筹全案看，原判认定施工合同有效，并未损害社会公共利益或案外第三人利益，符合本案实际，最高法院予以认可。

     此外，审判实践还常见承发包双方在工程项目招投标程序中“明招暗定”，轮流坐庄，相互陪标等分别签订两份施工合同：一份是备案的高价合同，另一份是实际履行的低价合同。按照法律规定，两份合同均属中标无效情形，而导致两份施工合同无效。此情形下，打官司时施工企业常常主张备案合同有效，按照高价合同履行；建设单位主张依照意思自治的合同原则，按照实际履行的低价合同支付工程价款。笔者认为，多数情形下，签约时承发包双方明知违反招标投标法规定可能导致合同无效而为之，主观为故意；诉讼时，施工企业企图通过主张备案合同有效、实际履行合同无效的方式，以期达到获得高于实际履行合同工程款（甚至高于实际履行合同价款上亿元工程款）的不正当目的；建设单位也企图达到少付款目的。笔者认为，此时，双方均存在对合同效力的恶意抗辩，不宜采信，法官应当综合导致合同无效的缔约过错、已完工程质量如何、签约时的市场价格信息、双方利益平衡等因素，依裁量权独立作出判断。

     第二，施工合同无效后的工程价款认定。如上，“在裁判结果上，不能使当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益。”按照合同法规定的合同无效的法定处理原则为：返还，不能返还，或者没有必要返还的，折价补偿；因履行无效合同造成的损失，按照导致合同无效的缔约过错分担。《施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。审判实务中，很多案件存在设计变更等，无法或者部分无法适用合同约定结算工程款，需要通过司法鉴定方式结算工程款。工程造价鉴定机构应当按照什么标准进行司法鉴定呢？原则应当尊重合同约定的计价方法和计价标准；没有约定或者约定不明的，应当按照《合同法》第六十一条—第六十三条规定的原则确定工程造价鉴定标准。具体说，《合同法》第六十二条规定，价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。转化为施工合同，即为：按照签约时建筑物所在地的建筑市场价格信息作为工程造价鉴定标准；这一标准，符合建筑市场实际，也符合行业惯例。同时，合同没有约定或者约定不明时，原则不能适用当期工程造价定额标准作为工程造价鉴定标准，因为建筑市场行情决定了平均签约价格远低于当期工程定额标准，适用定额就可能出现“当事人因合同无效获得比合同有效更多的利益”；实际上，施工合同当事人签订的可调价的施工合同多适用前期（若干年前）定额标准（但也不排除其中某类工程适用当期定额）而不是当期定额标准。若委托鉴定，法院发现鉴定机构适用当期定额标准鉴定，且不下浮到市场正常行情内，背离合同约定和建筑市场实际情况的，应指示纠正；否则，对鉴定结论不予采信。

     第三，施工合同无效后的责任承担。实务中，施工合同履行中的违法违规行为查处是交织在一起的，像签约阶段，招投标程序中，明招暗定、围标、黑白合同等；履约中，转包、违法分包等；完工阶段，已完工的建筑不进行竣工验收而擅自交付使用等。对于因多个违法违规行为导致施工合同无效的，应当综合分析合同当事人过错，按照不同的过错程度分别承担民事责任。具体讲，第一，签约阶段，因违反招标投标法规定，导致施工合同无效的，实务中发包人承担主要责任的情形居多，主要原因是在施工流程中设定招投标程序的主要目的是通过法定的强制的公开竞价的方式为建设单位发包工程建设项目提供平台服务，为发包人的工程建设项目选定施工人，较承包人而言，发包人掌握一定主动权；实务中，违反招投标法规定意图达到的目的多数为发包人节省工程建设费用，故，合同被认定为无效的，发包人承担主要过错情形居多。肢解发包也是如此，在法定必须由总包整体建设施工的工程建设项目，拆分为若干部分以分包名义发包不同的施工主体施工，其中，违法拆分必须整体施工的单位工程，必然是发包人起到了主导和支配作用，否则，依总包意思不能完成违法拆分并发包的系列行为。故，发包人对肢解发包导致施工合同无效承担主要过错责任。第二，履约阶段。转包、违法分包的主体是总承包人，意图达到的目的是自己不干活，将本应由其独立完成的施工义务全部或部分转交他人施工，收取转包渔利费用（行业称管理费），扩大本企业在某地区某专业领域的建筑市场份额，从违法违规行为中收益。故，转包、违法分包不论发包人是否知情均对发包人利益构成绝对损害，发包人未因此取得任何利益，总包人辜负了发包人对本施工企业施工能力的信任，违背承揽合同以信赖为基础订立合同的基本原则，总承包人应当对合同无效承担主要过错责任。第三，对任意压缩合理工期导致工期约定无效的，“任意压缩”的主体主要是发包人，压缩合理工期的目的是为了发包人提高投资效益；抢工，对施工人而言，加大施工强度，增加单位时间的人工费、机械消耗费用等支出；故，发包人对工期约定无效承担主要过错责任，应当顺延工期至合理区间内，以维护施工人利益，确保建筑产品的公共安全。

     总之，实务中涉及施工合同效力的值得研究和探讨的理论和实务问题还有很多，这也是审理施工合同纠纷案件的难点问题，总体评价目前司法裁判原则还是粗线条的，很多内容尚需细化，也为我们研究探讨提供了空间与余地，仅就拙文抛砖引玉，供大家批评指正。

[1]摘自—CN人才网。

[2]崔建远：《合同法》，第33页，北京大学出版社2013年7月第2版。

[3] 李建伟：《民法》，第418页，北京大学出版社2016年5月第1版。

[4] 360建筑网：《中标通知书发出后，招投标双方成立的是预约合同还是本约合同？》（2018年4月26日），作者⊙241。

[5] 2003年9月24日，人民网-人民日报，《建筑业三大“顽疾”亟待解决（执法检查）》，《人民日报》记者吴兢。

[6] 摘自：2016年6月21日，上海市人民政府第42号令，《上海市建设工程承发包管理办法》。

[7]崔建远：《合同法》，第87页，北京大学出版社2013年7月第2版。

案例索引：

（2018）最高法民申【394】号

文章来源：《民事审判指导与参考》 总第76辑

编辑：成书彦

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